El Gobierno Corporativo es la estructura o sistema mediante el cual las empresas deben ser administradas y controladas con un alto grado de idoneidad y transparencia, que mitigue los conflictos de interés y garantice una rendición óptima de cuentas y supervisión, respecto a los derechos que tienen todos los accionistas, así como al papel que desempeñan los principales actores interesados.
La OCDE, con el respaldo del G20, estableció como objetivo primordial del Gobierno Corporativo el facilitar la creación de un ambiente de confianza que favorezca las inversiones a largo plazo, la estabilidad financiera y la integridad en los negocios.
También el Gobierno Corporativo implica el establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros actores interesados; y proporciona la forma como se fijarán los objetivos, la forma de alcanzarlos y la supervisión para su consecución.
Finalmente, el Gobierno Corporativo debe fomentar la cooperación activa entre las partes con vistas a la creación de riqueza y empleo.
Introducción
A través de la historia corporativa se han presentado períodos marcados por grandes escándalos causados por fraudes, que ponen sorpresivamente en jaque o en grandes aprietos a los accionistas y demás públicos relacionados dentro del mundo empresarial (stakeholders).
En múltiples ocasiones, incluso, los desfalcos han llegado a poner a tambalear economías muy sólidas de países desarrollados cuando terminan involucrados grandes grupos económicos o corporaciones (el sector financiero, dentro de los que más sobresalen).
¿Cómo se llega a un fraude o desfalco o colapso financiero?
El tema común entre estas compañías es la manipulación de la información financiera; y así, accionistas, proveedores, acreedores, empleados, agentes reguladores, etc., engañados o por ignorancia, son mantenidos en la penumbra hasta que la inestabilidad y precariedad financiera termina en crisis o colapso total.
Entonces: ¿Qué pasa con el gobierno corporativo? ¿Dónde están los consejos de administración o juntas directivas? ¿Dónde los órganos de auditoría, vigilancia y control? ¿Dónde la administración diligente, sus comités directivos y de seguimiento? o ¿Dónde las acciones positivas de los demás públicos relacionados?
El Gobierno Corporativo y su impacto en la creación de valor
Lo anterior indica que, ¡hay un costo de oportunidad de un mal gobierno corporativo!, o en lenguaje contrario, ¡el buen gobierno corporativo crea un Valor Presente Neto Positivo!
La calidad del Gobierno Corporativo influye en el coste que tiene para las empresas el acceso al capital necesario para su crecimiento, así como en la confianza que necesitan aquellos que aportan —directa o indirectamente— dicho capital para participar en la creación de valor de una forma justa y equitativa.
La gobernanza debe reafirmar el convencimiento de accionistas y otros actores interesados que sus derechos se encuentran debidamente protegidos, posibilitando que las empresas reduzcan sus costes de capital y facilitando su acceso a los mercados de capitales.
Regulación
Un gobierno corporativo eficaz requiere de un marco reglamentario e institucional sólido en el que los diferentes agentes del mercado puedan confiar cuando establezcan relaciones contractuales privadas.
La regulación se basa en leyes, reglamentos, sistemas de autorregulación, compromisos voluntarios y prácticas empresariales, que sean consecuencia de las circunstancias, la historia y tradición.
A medida que se van dando nuevas experiencias y van cambiando las condiciones el marco de gobierno se irá revisando, y cuando sea necesario, ajustando.
Marco legal de referencia:
- Leyes de sociedades y amparo de los derechos de los actores interesados
- Normas contables y de auditoría
- Normatividad contractual, laboral y tributaria
- Normatividad sobre insolvencia
- Normatividad del mercado de capitales
- Normatividad sobre derechos humanos y medio ambiente
- Valores y principios de la comunidad
Conflicto de Agencia
El conflicto de agencia se origina cuando un actor principal (un accionista o inversionista o acreedor), depende de otro actor (el agente o encargado o administrador), y por condiciones de información asimétrica, uno de ellos, usualmente el dependiente, no cuenta con la información perfecta.
Y así, basados en información incompleta se toman decisiones erradas, y en otros casos, no se toman a tiempo las acciones necesarias correctivas.
Recuerde que, los diversos públicos relacionados, estos son: accionistas, empleados, acreedores, proveedores, contratistas, administración de impuestos, comunidades aledañas, etc., tienen cada uno sus propios intereses, y cuando estos divergen drástica o sustancialmente, surge el conflicto de agencia.
Vale la pena aclarar que todo contrato surge de la libre voluntad de las partes, que se beneficiarán mutuamente de una transacción con un objetivo común (tú me das algo y yo te retribuyo a cambio, o en caso contrario, no llegamos a un acuerdo porque no son satisfechas las condiciones de la transacción o intercambio). ¡Existe convergencia no divergencia!
Nota: La relación de agencia nace de un contrato formal o informal que, dentro de un enfoque empresarial termina en un entramado contractual, para permitir la cooperación y fusión de recursos con el fin de llevar a cabo una causa común.
Conflicto de Interés
Un conflicto de interés se da cuando un individuo, obligado por un acuerdo primario, termina indebidamente influido por un interés secundario, de tipo generalmente personal o económico, perdiendo integridad en su accionar.
También pone en riesgo la obligación de garantizar el cumplimiento del acuerdo o contrato, inicialmente pactado, afectando el interés general de la empresa o corporación, por ende, de sus clientes y terceros vinculados.
Se dice que un Consejo de Administración está capturado (cooptación en sus decisiones) cuando sus deberes de vigilancia están comprometidos por las conexiones o lealtades con la administración.
Incluso, aún si no se tuvieran ligas de negocio, la captura se da cuando existen vínculos de amistad o de cualquier tipo que impida que la dirección pueda ser desafiada.
El Deber Fiduciario
Una persona que ostenta el designio “Fiduciario” tiene por ley la obligación de crear o generar confianza (la palabra viene del latín fiduciarius: Fides [fe, confianza, lealtad]; -ia [cualidad], y el sufijo -ario [pertenencia]).
Así por ejemplo, los abogados tienen el deber fiduciario de actuar conforme con los mejores intereses de su cliente, los médicos tienen el deber fiduciario de cuidar a toda costa la salud y vida de sus pacientes, o los directores de empresas tienen el deber fiduciario proteger y acrecentar los bienes suministrados por los propietarios o inversionistas.
El deber fiduciario incluye la lealtad absoluta, la debida diligencia, el cuidado razonable, la transparencia y la confidencia; y evita la configuración de cualquier tipo de conflicto de interés.
Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo
- Separe la propiedad del control (existe más exposición al riesgo si están unidas).
- Acerque los intereses de los administradores con el de los propietarios hasta un punto justo o medio (aunque los incentivos deben premiar la toma de decisiones correctas y castigar las incorrectas, recuerde que la coincidencia en los intereses también tiene el costo de incrementar la exposición al riesgo).
- Los incentivos más característicos van desde compensaciones sensibles al desempeño hasta participaciones accionarias.
- Obligue a que los castigos, obligatoriamente, se impartan por malos desempeños, que pueden ir desde un serio llamado de atención y la afectación en la remuneración hasta el retiro de la empresa; máxime aún, cuando por negligencia se causen detrimentos patrimoniales o se hallen desfalcos o fraudes.
- Es función sine qua non de los consejos de administración o juntas directivas de vigilar de cerca a los directivos de la empresa.
- Defina un límite razonable en toda labor de vigilancia, y es que no caiga en el error de terminar co-administrando.
- Los directores tienen que cumplir con un deber fiduciario, y es mantener una línea de correspondencia ética y legal, siempre en defensa de los intereses de la empresa.
- El Consejo de Administración o Junta Directiva tiene el deber de participar en la selección de los ejecutivos más claves de la empresa.
- Los consejeros externos no pueden ser contratados por el director general, ni su permanencia en el cargo debe depender de este.
- No mantenga por más de 5 años una revisoría fiscal. Las investigaciones han demostrado el hecho que entre más tiempo de servicio en una organización se va perdiendo la independencia de criterio.
- De presentarse un conflicto de intereses dentro de un proceso de selección recurra a un comité independiente para que adelante el proceso, este usualmente es llamado: comité de nominación.
- Las políticas se deben diseñar en función de sus costes y beneficios para evitar excesos de regulación que perturben la dinámica empresarial.
- La regulación debe contemplar un ámbito de aplicación y fuerza vinculante, otorgando la autoridad o potestad ejecutiva para sancionar eficazmente, disuadiendo los comportamientos deshonestos.
- La capacidad para atraer personal competente incrementará la calidad e independencia en la ejecución y supervisión.
- Establezca mecanismos de participación donde trabajadores y otros actores interesados puedan comunicar libremente inquietudes sobre prácticas ilegales o contrarias a la ética, sin que ello suponga poner en peligro sus derechos.
- Dentro de los derechos básicos de los accionistas, deben estar: aprobación de códigos de buen gobierno, elección de auditores, nombramiento y retribución del Consejo de Administración o Junta Directiva, determinación de políticas para el reparto de dividendos y aprobación de operaciones esenciales con partes vinculadas.
- Implemente business judgement rule o reglas de discrecionalidad empresarial contra abusos de acciones legales contra consejeros y la administración, o de revelación de información, evitando así excesivas distracciones por volúmenes altos de litigios.
- Los accionistas deben tener el derecho a ser informados y a que se requiera de su aprobación respecto a decisiones fundamentales para la sociedad, como: modificación de estatutos, cambios en la participación accionaria o nuevas emisiones, enajenaciones importantes de activos, creación de asociaciones o sociedades vinculadas y otras operaciones extraordinarias.
- Se debe revelar las estructuras de capital y los sistemas que permitirían que determinados accionistas adquirirían un nivel de influencia o control desproporcionado con respecto a la participación accionaria.
- Para llevar a cabo reuniones efectivas de cualquier órgano corporativo, asegúrese de indicar el orden del día y normas de participación, lugar, fecha y hora; así como informar adecuadamente sobre los asuntos a tratar.
- Elimine cualquier obstáculo que impida una participación efectiva, como citar siempre a última hora o en lugares remotos o a horas inadecuadas, o impedir a través de mecanismos superfluos la representación, entre otros.
- Los directivos y miembros del Consejo de Administración son los más indicados para decidir la estructura de capital óptima para la empresa, con sujeción a la aprobación de los accionistas.
- Informe a los inversores – ex ante o ex post – sobre sus derechos, el tipo de acción, sí es o no una acción preferente, sí existe alguna limitación o no cuenta con el derecho a voto, y cualquier otra distinción particular.
- Resuelva cualquier conflicto de interés inherente a una operación con partes vinculadas (máxime cuando la propiedad está concentrada o impera un grupo empresarial), a través de medidas de supervisión y revelación ¡Se deben establecer procedimientos para minimizar efectos negativos!
- Para los casos que se haya declarado la existencia de un interés sustancial, es buena práctica, separar a la parte involucrada de cualquier decisión relativa con el asunto en cuestión; y que la decisión del Consejo de Administración sea específicamente motivada contra la presencia de tales intereses y/o que justifique la ventaja para la empresa de tal operación, precisando sus condiciones.
- Las posiciones minoritarias deberán gozar de protección frente a actos abusivos directos o indirectos por parte de accionistas mayoritarios, y deberán contar con mecanismos eficaces de reparación.
- Prohíba operaciones de auto-contratación abusiva. Existe especial riesgo de abuso cuando los sistemas jurídicos permiten que accionistas mayoritarios ejerzan un grado de control que no corresponde al nivel de riesgo que asume en su calidad de titular.
- No deberán emplearse medidas para evitar una toma de control con el objeto de proteger a la dirección y al Consejo de Administración de una rendición de cuentas.
- Los inversionistas institucionales deben revelar sus políticas relativas al buen gobierno corporativo, e igualmente, suscribir de forma voluntaria códigos de gestión o participación.
- Defina la obligación, por el tratamiento igualitario a todos sus inversionistas, de que la empresa no revele información privilegiada a terceras partes, especialmente a inversionistas institucionales.
- Debe exigirse que los asesores de voto, analistas, agentes financieros, agencias de clasificación, asesores relevantes para decisiones de inversión, mecanismos de revelación de información y minimización de conflictos de intereses que puedan llegar a comprometer su gestión.
- Debe quedar prohibida operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado.
Fuentes:
- Ley Sarbanés-Oxley de 2002
- Principios de Gobierno Corporativo de OCDE y del G20 (2016), Editions OCDE, París. http://dx.doi.org/10.1787/9789264259171-es
- Finanzas Corporativas, Jonathan Berk y Peter Demazo, ISBN 978-970-26-1084-7
- Conflicto de Agencia y de Intereses, Fundación Wikimedia, Inc.
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